החלטה בתיק בש"פ 7663/10

           לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח) במ.ת. 50991-05-10 מיום 14.10.2010, בו נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר באופן שיתאפשר לו לשוב לביתו על מנת לשהות שם בחלופת המעצר בה היה נתון.

העובדות לפי כתב האישום

1.        במועד כלשהו במהלך החודשים פברואר-מרץ 2010, שמר העורר על נכדתו (להלן: הילדה), ילידת 2.3.2005, בביתו כשזו הייתה חולה. העורר נישק את הקטינה על פיה, תוך שהוא תוחב את לשונו לפיה. לאחר מכן, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו ושפשף את איבר מינו בפני הקטינה ובאיבר מינה והכל לשם גירויו וסיפוקו המיני. לפיכך, הואשם העורר בביצוע מעשים מגונים בבת משפחה, לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיף 348(ב) ובנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

הליכי המעצר עד כה

2.        כפי שעולה מכתב הערר, בד בבד עם הגשת כתב האישום נגד העורר ביום 1.6.2010 הוגשה גם בקשה למעצרו עד תום ההליכים. עד להכרעה בשאלת מעצרו הוסכם באופן זמני על הותרתו של העורר בחלופת המעצר בה שהה עובר להגשת כתב האישום כנגדו: מעצר בית מלא בבית בנו; ערבות עצמית בסך של 1,000 ש"ח; ערבות צד ג' בסך של 2,000 ש"ח וכן הפקדה במזומן בסך של 1,500 ש"ח. עוד עולה מכתב הערר כי לאחר מכן שהה העורר לסירוגין בתנאי חלופת המעצר בבית אחותו ובבית אחיו.

3.        ביום 12.7.2010 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי (השופטת ח' כוחן) בבקשת המשיבה להארכת תוקפם של התנאים המגבילים שהושתו על העורר. מנגד, העורר ביקש לשוב ולשהות בביתו, ברחוב מקביל לביתה של הקטינה. לאחר שבית המשפט המחוזי ניתח את הראיות לכאורה העומדות כנגד העורר, נקבע על ידו כי הגם שחוקרת הילדים התקשתה לקבוע את מהימנותה של הילדה, הרי שהיא לא קבעה שהילדה משקרת. חרף הקושי בקביעת המיהמנות, ראייתו של בית המשפט רחבה יותר מזו של חוקרת הילדים, שכן בפניו מובאות ראיות נוספות, שלא היו בפני חוקרת הילדים, ויש בהן כדי לסייע לבית המשפט לקבוע האם מדובר בגרסת אמת או באשמת שווא. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי אמנם עדות הילדה טעונה סיוע, אך סיוע כזה קיים בשיחה המוקלטת בין הילדה לבין אביה. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם קיימת חולשה ראייתית אך מטעם זה שוחרר העורר לחלופת מעצר בתנאים מגבילים אותם ביקשה המשיבה להאריך. ואולם, נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי חרף הכרסום בראיות הרי שאין לומר כי לא קיימות ראיות לכאורה המספקות להרשעתו של העורר במיוחס לו בכתב האישום. בשל כך, דחה בית המשפט המחוזי את בקשתו של העורר לשוב לביתו והורה על הארכת תנאי שחרורו. עוד הורה בית המשפט המחוזי על הגדלת הערבויות כך שהערבות העצמית תועמד על סך 5,000 ש"ח; ערבות צד ג' תועמד על סך של 10,000 ש"ח והפקדת המזומנים תגדל לסך של 4,000 ש"ח.

4.        במעמד מתן ההחלטה טען העורר כי בתקופה האחרונה שהה במעצר בית בבית אחיו ועתה מבקש הוא לשוב ולשהות בחלופת מעצר בבית אחותו. כן ביקש העורר להתיר לו לצאת ממעצר הבית אחר הצהריים למשך כשעתיים בליווי אחותו לשם "התאווררות". בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת העורר והורה כי שעות ה"התאווררות" יהיו בין 19:00-17:00 בגבולות השטח שהוגדר בהחלטה. כמו כן הורה בית המשפט המחוזי על קבלת תסקיר מעצר בעניינו של העורר. כעולה מכתב הערר מטרת התסקיר הייתה לבחון אפשרות השבת העורר לביתו.

5.        בתסקיר מיום 9.8.2010 צויין כי שירות המבחן התרשם כי העורר מרוכז במצוקתו האישית נוכח מצבו האישי והמשפטי ומתקשה לגלות אמפטיה כלפי נכדתו ומצוקתה הנפשית וההשלכות שיש לאירועים על בנו, כלתו ושאר בני המשפחה. בנו של העורר וכלתו, הורי הילדה, ציינו לפני שירות המבחן כי אינם מתנגדים לאפשר לעורר לחזור להתגורר בביתו. המטפלת הפסיכותרפיסטית של הילדה סבורה כי חזרתו של העורר לביתו תהווה עבורה מסר מבלבל ולא ברור וקשה להעריך כיצד הדבר ישפיע על מצבה הנפשי שעה שהיא אך החלה בתהליך טיפולי. עוד עולה מהתסקיר כי מכתב האישום ניתן ללמוד על קושי של העורר לשלוט בדחפיו המיניים במצבים מסוימים. עוד ציין שירות המבחן כי יתכן שהעורר ביצע את המעשים על רקע זמינותה של הנכדה, בשל היותה חולה ותחת השגחתו. שירות המבחן קבע כי אין ביכולתו להעריך האם קיימת בעיה אצל העורר, מה ההיקף שלה ותדירותה ומהם מניעיו, שכן העורר מכחיש לחלוטין את האישומים כנגדו ומכחיש בעייתיות כלשהי בתחום ההתנהגות המינית. עוד הוסיף שירות המבחן כי לא ניתן לשלול לחלוטין סיכון להתנהגות מינית פוגעת נוספת בקטינות, ולכן נדרשת חלופת מעצר שתפקח על העורר ותמנע שהייתו בנוכחות נכדותיו או קטינים אחרים ללא השגחה של בוגר אחראי.  לבסוף, ציין שירות המבחן כי להערכתו, אשתו של העורר ובנו מגיבים באופן מותאם לסיטואציה, מהווים עבורו גורמי תמיכה ומבינים את משמעות החשדות כנגדו ולכן הם מתאימים לפקח עליו במסגרת חלופת המעצר המוצעת בביתו של העורר, כפוף למניעת שהייתו של העורר בנוכחות נכדיו ונכדותיו ללא השגחת מבוגר.

6.        לאור המלצת שירות המבחן עתר העורר לבית המשפט לשנות את מקום חלופת המעצר כך שיוכל לשהות בביתו. בית המשפט המחוזי (השופטת י' אמסטרדם) דחתה את בקשתו של העורר תוך שנימק החלטתו זו בהסתייגויות המופיעות בעמדת שירות המבחן לעניין השפעת חזרתו של העורר לביתו על מצבה הנפשי של הילדה כמו גם בחוסר היכולת של שירות המבחן להעריך את מסוכנותו של העורר. יחד עם זאת, הוחלט, בהסכמת הצדדים, כי העורר יורשה לשנות את מקום חלופת המעצר לדירה אחרת שנשכרה עבורו, אלא שאין מקום להותיר את העורר ללא פיקוח בדירה. לכן נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי ארבעת המפקחים שאושרו יתגוררו עם העורר "באופן אלטרנטיבי" כך שלא יווצר מצב שהוא ימצא בגפו. עוד הורה בית המשפט המחוזי כי המפקחים יחתמו על התחייבות בסך של 7,500 ש"ח לפיה בכל עת יימצא אחד מהם עם המשיב בדירה. כנגד החלטה זו הגיש העורר ערר לבית משפט זה אשר נדחה על ידי השופטת א' פרוקצ'יה ביום 31.8.2010 (בש"פ 6113/10).

7.        בהמשך פנה העורר לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר בתנאי מעצרו באופן שתאושר שהייתו בחלופת מעצר בביתו. הנימוקים שהעלה העורר לעיון חוזר היו הסכמת אמה של הילדה כי העורר ישוב לביתו וכן מעבר משפחת הילדה לדירה המרוחקת חמישה ק"מ מביתו של העורר. בית המשפט המחוזי (השופט צ' קפאח) דחה את הבקשה בהדגישו כי עמדת אמה של הילדה אינה רלוונטית משום שהשיקול העיקרי הוא אומדן המסוכנות של העורר, וכן משום שמרחק של חמישה ק"מ הוא עניין של מה בכך ואין מדובר במרחק משמעותי. בית המשפט המחוזי הדגיש כי על יסוד האמור בתסקיר שירות המבחן מרחק של חמישה ק"מ לא יפיג את המסוכנות הלכאורית של העורר. ואולם, בית המשפט המחוזי הורה על שינוי והגדלת "שעות האוורור" כך שיותר לעורר לצאת מהדירה השכורה בין השעות 21:30-18:00.

           כנגד החלטתו של בית המשפט המחוזי מכוון הערר שלפניי.

נימוקי הערר

8.        לטענת העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד מנחם רובינשטיין - שגה בית המשפט המחוזי משום שלא נתן משקל הולם לשינוי הנסיבות שחל בעניינו בשל מעבר משפחת הילדה להתגורר במקום המרוחק חמישה ק"מ מביתו. לטענת העורר, שינוי נסיבות זה חשוב ביתר שאת נוכח המלצתו החיובית של שירות המבחן לאפשר לו לשוב לביתו. עוד טוען העורר כי הסכמת משפחתה של הילדה לשובו לביתו רק מחזקת את הטעמים המצדיקים את קבלת הערר. לבסוף, טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי משלא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות ובכלל זה היעדר עבר פלילי, גילו המתקדם (בן 68), נשוי מזה כחמישים שנה ואב לארבעה ילדים. לטענתו, למרות הכרסום הראייתי עליו הצביעה השופטת כוחן הוא נתון במעצר בית מלא מזה כארבעה חודשים והדבר משליך על מצבו הבריאותי והנפשי. עוד טוען העורר כי מצבו הבריאותי אינו טוב ושהות במעצר בית בדירת חדר שכורה מקשה עליו ללא הצדקה. מכל הטעמים שלעיל מבקש העורר להורות על עריכת תסקיר מעצר משלים שיתייחס לבקשת העורר לשהות בחלופת מעצר בביתו ובהמשך לכך "להתערב בהחלטת בית המשפט קמא ולאפשר לעורר לשוב ולהתגורר בבית מגוריו הקבוע וזאת במסגרת תנאי המעצר בהם הוא נתון".

תגובת המשיבה

9.        המשיבה טוענת - באמצעות באת כוחה, עו"ד ירין שגב - כי שינוי הנסיבות שחל עם מעברה של הקטינה ומשפחתה למרחק של כחמישה ק"מ מבית מגוריו של העורר אינו מצדיק את שינוי התנאים המגבילים באופן המבוקש על ידו. בהקשר זה מפנה המשיבה לנימוקים שפורטו בהחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה מיום 31.8.2010, וביניהם: חזרתו של העורר לבית מגוריו עלולה לרופף את הפיקוח עליו; אשתו של העורר מנהלת גן ילדים בקומה הראשונה של בית המגורים; הנכדים והנכדות האחרים של העורר מבקרים בבית מגוריו ולכן הימצאותו שם עלולה לסכנם, שכן שירות המבחן קבע שאינו יכול לשלול את הסיכוי להישנות מעשים דומים בעתיד; קיים חשש לשיבוש הליכי משפט. עוד מדגישה המשיבה את עמדת שירות המבחן לפיה חזרתו של העורר לביתו תעביר לקטינה מסר מבלבל. לבסוף, ציינה המשיבה כי שעות "האוורור" של העורר הוגדלו ומשכך התנאים המגבילים בהם מצוי העורר אינם כה מכבידים.

10.      בתגובה לדברים אלו של המשיבה, ציין בא כוח העורר כי חלק מהטעמים שציינה המשיבה תוך הישענות על הנימוקים שפורטו בהחלטתה של השופטת פרוקצ'יה, אינם רלבנטיים עוד נוכח מעברה של הקטינה ומשפחתה למרחק של כחמישה ק"מ מביתו של העורר. לטענתו, החלטתה של השופטת פרוקצ'יה נשענה על העובדה שביתו של העורר נמצא בסמיכות לביתה של הקטינה, מצב דברים שאינו רלבנטי עוד. משכך, טוען בא כוח העורר כי לא יתכן שיבוש הליכי משפט ואין כל רלבנטיות לחששו של שירות המבחן מפני העברת מסר מבלבל כלפי הקטינה שממילא לא תבקר בבית העורר. באשר לגן הילדים שמנהלת אשתו של העורר, נטען כי ממילא יש שתי גננות השומרות על ילדי הגן וכן מפקחים נוספים הנכונים לשהות עם העורר בביתו. לבסוף, ציין ב"כ העורר כי שירות המבחן לא יכול היה לשלול סיכוי להישנות המעשים נוכח התכחשותו של העורר למיוחס לו, אולם אין לזקוף לחובתו של העורר בשלב זה של ההליך את כפירתו במיוחס לו טרם התבררו העובדות בהליך העיקרי. מכל הטעמים שלעיל מבקש בא כוח העורר להורות על עריכת תסקיר מעצר משלים בעניינו של מרשו.

דיון והכרעה

11.      לאחר שעיינתי בהודעת הערר על כל נספחיה ולאחר ששמעתי את השלמת הטיעון בעל-פה מטעם הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערר בחלקו, באופן שהדיון בעניינו של העורר יוחזר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו אשר יכריע בבקשת העורר לשהות בחלופת מעצר בביתו לאחר ששירות המבחן יערוך בעניינו תסקיר משלים שיבחן את ההיבטים השונים הכרוכים בשינוי מקום חלופת המעצר לבית מגוריו של העורר.

12.      אני סבור כי לא ניתן להתעלם משינוי הנסיבות שחל במקרה דנן בו הקטינה ומשפחתה עברו להתגורר במרחק של כחמישה קילומטרים מבית מגוריו של העורר. לטעמי, שינוי נסיבות זה יכול שיקטין חלק מן החששות שמנתה המשיבה ואשר צויינו בהחלטתה של השופטת פרוקצ'יה. מבלי לקבוע מסמרות בדבר הרי שעל פניו מקובלת עליי עמדתו של ב"כ העורר לפיה לא יחול שוני ממשי במסוכנותו של העורר כלפי הקטינה וכלפי קטינים אחרים אם ייעתר בית המשפט לבקשתו של העורר לשהות בחלופת מעצר בביתו, כל זמן שיעמדו בתוקפם תנאים מגבילים שיבטיחו הימצאותו של העורר תחת פיקוח ובקרה של מפקחים מתאימים. כך, הגם שאשתו של העורר מנהלת גן ילדים בקומה הראשונה של בית מגוריהם, הרי שלכאורה ישנן שתי גננות נוספות העובדות בגן כנטען, וכן מפקחים נוספים השוהים עם העורר. מעבר לכך, העברת מקום חלופת המעצר לביתו של העורר לכאורה לא תשנה באופן מהותי את החשש מפני שיבוש מהלכי משפט שכן יש להניח שהקטינה לא תבקר בבית העורר. כמו כן, בשעה שיגיעו לבקר בבית העורר נכדיו האחרים ברור הוא מאליו כי העורר יימצא תחת השגחתם של המפקחים וגם מטעם זה איני סבור כי על פניו עולה מסוכנות ממשית לנכדיו הקטינים עם חזרתו של העורר לביתו. זאת ועוד, נדמה לכאורה כי החשש מפני המסר הסותר שיועבר לקטינה עם שובו של העורר לביתו גם הוא אינו ממשי משעה שהקטינה לא תבקר בביתו של העורר וסביר להניח שלא תיתקל בו היות שהיא גרה במרחק משמעותי מבית מגוריו. ואולם, סוגיה זו יש להותיר להערכתו המקצועית של שירות המבחן ולקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד ומטעם זה איני קובע מסמרות בדבר. אני סבור כי מכלול השיקולים, ובמיוחד שינוי הנסיבות שחל במקרה דנן כמו גם מצבו הרפואי הנטען של העורר, מצדיקים בחינה מחודשת של שינוי מקום חלופת המעצר לבית מגוריו.